近日，某知名女明星在美国代孕一子一女并弃养的新闻刷爆朋友圈，使得代孕问题又成为了社会热点话题。当事人与提供代孕服务的机构签署的代孕合同是否有效？非法代孕的费用当事人是否有权要求返还？最新规定
1、《中华人民共和国民法典》
第一千零九条【从事人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动时的义务】从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。
2、原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》
第三条人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
理解适用
【实务要点一】当事人签署的代孕合同违背了伦理道德、公序良俗，属于无效合同，关于非法代孕的费用返还，应当适用《中华人民共和国民法典》第157条进行认定。
根据民法典第1009条的规定：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。”代孕违背了伦理道德、公序良俗，当事人签署的代孕相关合同属于无效合同。
关于非法代孕的费用返还，应当适用《中华人民共和国民法典》第157条的规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”进行认定。在司法实践中，北京市第二中级人民法院在审理赵某姣与陈某清合同纠纷一案时明确指出：“赵某姣提供卵子、陈某清提供精子在国外进行代孕生子的行为，属于规避国内法律法规，违反了国家《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，赵某姣因此向境外机构支付代孕相关费用、出入境费用，亦属于规避我国法律行为的支出，因此产生的费用应当由当事人自行承担。合同无效或被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因赵某姣与陈某清在此代孕协议订立和履行过程中均有过错，且由此赵某姣垫付了相应的费用，考虑到双方在此行为中的过错程度应为等同，本院确定双方对于已经发生的代孕费用应当各负担一半。”
【实务要点二】关于代孕子女的母亲身份如何认定问题。
关于代孕子女的母亲身份认定问题，目前司法实践中基本采纳学术界的“分娩说”，该学说认为分娩者为母”是民法的传统原则，不能因为代孕母亲而改变，怀孕及生产对妇女是一个漫长的煎熬的过程，把最后的亲权赋予代理孕母体现了对其付出的辛劳的一种回报。在现有法律条件下，代孕子女的亲子关系，应根据“分娩说”认定代孕母亲为生母，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。
典型案例
【典型案例一】陈某某诉某泰海外医疗旅游集团有限公司居间合同纠纷案
裁判要旨：我国法律不允许任何机构通过从事或提供代孕服务而谋求商业利益。委托代孕者与海外代孕中介机构签订名为《海外医疗翻译服务合同》，实为代孕居间合同的，系以合法形式掩盖非法目的，违背了公序良俗、损害了社会公共利益，应认定为无效。代孕失败的，双方应当按照各自过错承担相应责任。
【典型案例二】罗某某、谢某某诉陈某监护权纠纷案
裁判要旨：在现有法律条件下，代孕子女的亲子关系，应根据“分娩说”认定代孕母亲为生母，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。根据《婚姻法》关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及意图，其子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前、婚后的非婚生子女，其形成要件为同时具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为。故，与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则。
案件索引：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号
【典型案例三】赵某姣与陈某清合同纠纷一案
裁判要旨：赵某姣提供卵子、陈某清提供精子在国外进行代孕生子的行为，属于规避国内法律法规，违反了国家《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，赵某姣因此向境外机构支付代孕相关费用、出入境费用，亦属于规避我国法律行为的支出，因此产生的费用应当由当事人自行承担。合同无效或被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因赵某姣与陈某清在此代孕协议订立和履行过程中均有过错，且由此赵某姣垫付了相应的费用，考虑到双方在此行为中的过错程度应为等同，本院确定双方对于已经发生的代孕费用应当各负担一半。
案件索引：北京市第二中级人民法院（2019）京02民终13918号
